Teoria da Katchanga - a cara do Brasil!

TOTALMENTE EXCELENTE!!!

PERFEITO

É UMA DAS VERDADES JURÍDICAS BRASILEIRA. TEMOS MUITO QUE AVANÇAR

JD

Teoria da Katchanga

Alexy à Brasileira ou a Teoria da Katchanga

Por George Marmelstein Lima

Na semana passada, viajei para Floripa para ministrar minha aula no módulo de direito constitucional na Emagis. Após as aulas, dei uma volta pela cidade com alguns juízes federais que participaram do curso e, através deles, ouvi a seguinte anedota:

Um rico senhor chega a um cassino e senta-se sozinho em uma mesa no canto do salão principal. O dono do cassino, percebendo que aquela seria uma ótima oportunidade de tirar um pouco do dinheiro do homem rico, perguntou se ele não desejaria jogar.

- Temos roleta, blackjack, texas holden’ e o que mais lhe interessar, disse o dono do Cassino.

- Nada disso me interessa, respondeu o cliente. Só jogo a Katchanga.

O dono do cassino perguntou para todos os crupiês lá presentes se algum deles conhecia a tal da Katchanga. Nada. Ninguém sabia que diabo de jogo era aquele.

Então, o dono do cassino teve uma idéia. Disse para os melhores crupiês jogarem a tal da Katchanga com o cliente mesmo sem conhecer as regras para tentar entender o jogo e assim que eles dominassem as técnicas básicas, tentariam extrair o máximo de dinheiro possível daquele “pote do ouro”.

E assim foi feito.

Na primeira mão, o cliente deu as cartas e, do nada, gritou: “Katchanga!” E levou todo o dinheiro que estava na mesa.

Na segunda mão, a mesma coisa. Katchanga! E novamente o cliente limpou a mesa.

Assim foi durante a noite toda. Sempre o rico senhor dava o seu grito de Katchanga e ficava com o dinheiro dos incrédulos e confusos crupiês.

De repente, um dos crupiês teve uma idéia. Seria mais rápido do que o homem rico. Assim que as cartas foram distribuídas, o crupiê rapidamente gritou com ar de superioridade: “Katchanga!”

Já ia pegar o dinheiro da mesa quando o homem rico, com uma voz mansa mas segura, disse: “Espere aí. Eu tenho uma Katchanga Real!”. E mais uma vez levou todo o dinheiro da mesa…

Ao ouvir essa piada, lembrei imediatamente do oba-oba constitucional que a prática jurídica brasileira adotou a partir das idéias de Alexy.

Como é do costume brasileiro, a teoria dos princípios de Alexy foi, em grande parte, distorcida quando chegou por aqui.

Para compreender o que quero dizer, vou explicar, bem sinteticamente, os pontos principais da teoria de Alexy.

Alexy parte de algumas premissas básicas e necessariamente interligadas:

(a) em primeiro lugar, a idéia de que os direitos fundamentais possuem, em grande medida, a estrutura de princípios, sendo, portanto, mandamentos de otimização que devem ser efetivados ao máximo, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas que surjam concretamente;

(b) em segundo lugar, o reconhecimento de que, em um sistema comprometido com os valores contitucionais, é freqüente a ocorrência de colisões entre os princípios que, invariavelmente, acarretará restrições recíprocas entre essas normas (daí a relativização dos direitos fundamentais);

(c) em terceiro lugar, a conclusão de que, para solucionar o problema das colisões de princípios, a ponderação ou sopesamento (ou ainda proporcionalidade em sentido estrito) é uma técnica indispensável;

(d) por fim, mas não menos importante, que o sopesamento deve ser bem fundamentado, calcado em uma sólida e objetiva argumentação jurídica, para não ser arbitrário e irracional.

Os itens a, b e c já estão bem consolidados na mentalidade forense brasileira. Hoje, já existem diversas decisões do Supremo Tribunal Federal aceitando a tese de relativização dos direitos fundamentais, com base na percepção de que as normas constitucionais costumam limitar-se entre si, já que protegem valores potencialmente colidentes. Do mesmo modo, há menções expressas à técnica da ponderação, demonstrando que as idéias básicas de Alexy já fazem parte do discurso judicial.

O problema todo é que não se costuma enfatizar adequadamente o último item, a saber, a necessidade de argumentar objetivamente e de decidir com transparência. Esse ponto é bastante negligenciado pela prática constitucional brasileira. Costuma-se gastar muita tinta e papel para justificar a existência da colisão de direitos fundamentais e a sua conseqüente relativização, mas, na hora do pega pra capar, esquece-se de fundamentar consistentemente a escolha.

Por isso, todas as críticas que geralmente são feitas à técnica da ponderação – por ser irracional, pouco transparente, arbitrária, subjetiva, antidemocrática, imprevisível, insegura e por aí vai – são, em grande medida, procedentes diante da realidade brasileira. Entre nós, vigora a teoria da Katchanga, já que ninguém sabe ao certo quais são as regras do jogo. Quem dá as cartas é quem define quem vai ganhar, sem precisar explicar os motivos.

Virgílio Afonso da Silva conseguiu captar bem esse fenômeno no seu texto “O Proporcional e o Razoável”. Ele apontou diversos casos em que o STF, utilizando do pretexto de que os direitos fundamentais podem ser relativizados com base no princípio da proporcionalidade, simplesmente invalidou o ato normativo questionado sem demonstrar objetivamente porque o ato seria desproporcional.

Para ele, “a invocação da proporcionalidade [na jurisprudência do STF] é, não raramente, um mero recurso a um tópos, com caráter meramente retórico, e não sistemático (…). O raciocínio costuma ser muito simplista e mecânico. Resumidamente: (a) a constituição consagra a regra da proporcionalidade; (b) o ato questionado não respeita essa exigência; (c) o ato questionado é inconstitucional”.

Um exemplo ilustrativo desse fenômeno ocorreu com o Caso da Pesagem dos Botijões de Gás (STF, ADI 855-2/DF).

O Estado do Paraná aprovou uma lei obrigando que os revendedores de gás pesassem os botijões na frente do consumidor antes de vendê-los. A referida norma atende ao princípio da defesa do consumidor, previsto na Constituição. E certamente não deve ter sido fácil aprová-la, em razão do lobby contrário dos revendedores de gás. Mesmo assim, a defesa do consumidor falou mais alto, e a lei foi aprovada pela Assembléia Legislativa, obedecendo formalmente a todas as regras do procedimento legislativo.

A lei, contudo, foi reputada inconstitucional pelo STF por ser “irrazoável e não proporcional”. Que aspectos da proporcionalidade foram violados? Ninguém sabe, pois não há na decisão do STF. Katchanga!

No fundo, a idéia de sopesamento/balanceamento/ponderação/proporcionalidade não está sendo utilizada para reforçar a carga argumentativa da decisão, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. É como se a simples invocação do princípio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer decisão que seja. O princípio da proporcionalidade é a katchanga real!

Não pretendo, com as críticas acima, atacar a teoria dos princípios em si, mas sim o uso distorcido que se faz dela aqui no Brasil. Como bem apontou o Daniel Sarmento: “muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta ‘euforia’ com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras ‘varinhas de condão’: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser” (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006, p. 200).

Sarmento tem razão. Esse oba-oba constitucional existe mesmo. E não é só entre os juízes de primeiro grau, mas em todas as instâncias, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Isso não significa dizer que se deve abrir mão do sopesamento. Aliás, não dá pra abrir mão do sopesamento, já que ele é inevitável quando se está diante de um ordenamento jurídico como o brasileiro que aceita a força normativa dos direitos fundamentais.

O que deve ser feito é tentar melhorar a argumentação jurídica, buscando dar mais racionalidade ao processo de justificação do julgamento, através de uma fundamentação mais consistente, baseada, sobretudo, em dados empíricos e objetivos que reforcem o acerto da decisão tomada.

Abaixo a katchangada!

**********

Por ter um pouco a ver com o post acima, cito a seguinte decisão do STF: HC 94194.

Vou resumir o caso:

Vicente Ares Gonzales é um ex-policial civil acusado de envolvimento com a quadrilha que furtou o Banco Central de Fortaleza. Foi ele quem, supostamente, comandou a extorsão mediante seqüestro que culminou na morte de um dos principais responsáveis pelo crime. Além disso, é réu pronunciado por homicídio pelo juiz da Vara do Júri e Execuções Criminais de São Bernardo do Campo, no ABC paulista, e responde a processo por porte ilegal de arma e lesão corporal na Vara Criminal e de Execuções da Comarca de Varginha, em Minas Gerais.

Sua prisão preventiva foi decretada pelo juiz de primeiro grau (11a Vara/Ce), e foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 5a Região, que foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, até que…

… o STF resolveu soltar o dito cujo.

Em termos polidos, o Min. Celso de Mello disse que o juiz do caso cometeu uma katchangada (confirmada pelo TRF e pelo STJ). Para o ministro, a decisão contestada “apoiou-se em meras suposições destituídas de base empírica idônea, sequer indicando as razões de concreta necessidade que, se presentes, poderiam justificar a constrição do status libertatis (estado de liberdade)”.

Particularmente, gosto dos votos do Min. Celso de Mello. Já o elogiei aqui abertamente no caso da greve dos servidores públicos e do voto sobre os tratados internacionais sobre direitos humanos. Mas tentei encontrar, no julgamento acima, qualquer fundamentação sobre o caso específico que ele estava apreciando e não encontrei. Foi uma decisão genérica para um caso extremamente peculiar. A decisão dele cabe para qualquer outra situação. Uma Katchanga Real.

Acordo Brasil e Irã (??!!!???)

Esse acordo é uma piada.
Se a intenção do Brasil era demonstrar que está credenciado para ter assento no Conselho de Segurança da ONU, foi o pior erro estratégico que poderia cometer.
Assento no CS da ONU é para quem tem armas e para poucos, pois Israel, Paquistão e Índia, mesmo tendo bombas atômicas, sequer ousaram tal pleito.
Nós não temos nem traque de são joão para fazer guerra ou para que algum outro país nos respeite, quanto mais impor sanções a algum país em caso de guerra ou desrespeito aos direitos do homem.
O amigo de Lula (Chaves) já tem mais armas que nós.
Lula e o Itamaraty entenderão porque os demais países não crêem em acordo com Teerã.
Árabes (cultura) não são cumpridores de acordos ou contratos, inclusive por elemento de traço cultural: não existe conceito de mentira na cultura árabe em geral.
Israel que o diga. Inúmeros acordos de cessão que jamais foram respeitados.
Esse povo, de tempos imemoriais, só conhece uma forma de vida: lutar entre si. Desde Babilônia, Assíria, Elão, Pérsia, etc. Sempre foi uma sucessão de guerras e reinos sobre reinos, com rodízio de poderes.
O Irã continuará se fingindo de morto e continuará a enriquecer urânio para fins bélicos em suas entranhas, dissimulando com a outra face que está cumprido eventual acordo que o Brasil propôs.

O outro lado da matéria...

OBAMA HUMILHA “O CARA”. OU: O FIM DO “LULA GLOBALIZADO”

quarta-feira, 19 de maio de 2010 | 6:37

Por Reinaldo Azevedo

Luiz Inácio Lula da Silva tornou o mundo mais seguro!

É verdade! Acreditem em mim! Não fosse a decidida, pertinaz, corajosa, ousada, fabulosa, estonteante estréia do Babalorixá de Banânia no miolo mesmo da principal questão de segurança hoje no mundo, o consenso das cinco potências para impor sanções ao Irã demoraria um pouco mais. Mas “o Cara” agiu, e os EUA decidiram calciná-lo e apressar a aprovação de sanções! Quem disse que Lula não dá uma dentro no cenário externo?

Sim, queridos, as sanções demorariam um pouco mais. Ma aí um grupo de gênios brasileiros — em que se destacam, além do próprio Grande Morubixaba, inteligências estratégicas como Samuel Pinheiro Guimarães, Celso Amorim e Marco Aurélio Garcia — decidiu que os filósofos já haviam pensado demais o mundo; era chegada a hora de transformá-lo. Como vocês sabem, a sacada é de Karl Marx, certamente formulada num momento em que os furúnculos no traseiro lhe doíam terrivelmente. Ajeitou a sentada sobre a banda direita; incomodou; sobre a esquerda depois, continuou a incomodar. Então ele disparou aquele repto contra o pensamento. Fosse um existencialista, poderia ter escrito: “Como ser feliz com tanta dor?” Mas era um materialista dialético, né? Então se saiu com essa brutalidade!

A formosura daquele pensamento atravessou a história, fez seu ninho no Itamaraty e instruiu a aventura do Grande Negociador! E Lula, então, foi ao Irã, com seu “papo pra lá de Teerã”, e negociou a paz. Seus aloprados tinham resolvido que já era hora de tomar os destinos da segurança mundial nas mãos, tanto as dianteiras como as traseiras.
Deu do que deu!

A ironia de Obama, quando declarou o seu “Ecce homo” (”Esse é o Cara!) sobre o político mais popular da Terra, finalmente se revela. Em menos de 24 horas, os Estados Unidos e os outros quatro com assento permanente no Conselho de Segurança da ONU submeteram Lula e seus aloprados de gravata ao ridículo. Celso Amorim pode incluir mais esta derrota (ver abaixo) à sua formidável coleção de trapalhadas. Lula, o Bibelô da Nova Ordem Internacional, é, hoje, só um senhor patético, que resolveu brincar com o perigo, sem se dar conta do salseiro em que estava se metendo.

O que esperar de alguém que senta ao lado de Medvedev, uma invenção de Vladimir Putin, herdeiro das aspirações imperiais tanto da velha Rússia como da extinta União Soviética, e deita proselitismo contra, nas suas palavras, “a invasão da Rússia do Afeganistão”. Se os russos soubessem que isso, em português, está mais para o russo, certamente teriam se divertido um tanto. Aliás, em Moscou, ele já havia desenhado um plano para a paz no Oriente Médio — que incluía o… Afeganistão!!! A geografia não é um limite para o pensamento criativo! Lula já havia “atravessado o Atlântico” para chegar aos EUA…

O Babalorixá de Banânia merece o Prêmio Nobel da Paz! Como, ao tentar proteger Mahmoud Ahmadinajed, colega com quem trama a Nova Ordem Global, ele conseguiu apressar o consenso sobre as sanções, temos, então, que Lula colaborou de maneira decidida para encostar o facinoroso contra a parede. Agora só falta aquela colunista escrever que tudo foi rigorosamente combinado com Barack Obama… Afinal, ela havia feito essa descoberta quando o presidente do Irã visitou o Brasil. Segundo asseverou então, Lula cumpria uma missão passada pelo presidente americano. No dia seguinte, Obama enviou uma carta esculhambando o governo brasileiro.

Vocês querem o quê? Lula é um clichê. Quem nunca comeu melado, quando come, se lambuza. Meu bisavô tinha outra frase, não muito elegante, que recende a certo ruralismo. Vou torná-la mais familiar: “Quem nunca viu aquele monossílabo de duas letras da anatomia humana, quando vê, pensa que o dito-cujo é uma cidade”.

Já escrevi sobre a reação patética de Amorim, que pode ser definido como a menor distância entre o fígado e o cérebro. Ontem, na TV, apareceu Marco Aurélio Garcia, com esgares de insatisfação, virando os olhos — mais ou menos, suponho, como Marx naqueles momentos terríveis — a fazer ameaças: “Se os EUA optarem pelas sanções, vão se dar mal. Vão sofrer uma sanção moral e política”. A Casa Branca tremeu.  É mesmo?
De quem?
Deixe-me ver… Do Brasil, da Venezuela, da Bolívia, do Equador… A Turquia só está esperando alguma facilidade da União Européia para cair fora.

O Brasil se isola de tal maneira na questão que a embaixadora do país na ONU, Maria Viotti, abandonou ontem a reunião do Conselho de Segurança. Não aceita nem mesmo participar das discussões. Huuummm…O grupo reúne 15 países. São necessários nove votos para aprovar as sanções desde que não haja veto de nenhum dos cinco com assento permanente (EUA, Rússia, China, Grã-Bretanha e França). Com o Brasil fora do debate e sendo a Turquia co-patrocinadora do acordo, será preciso conquistar quatro adesões entre os nove países restantes: Nigéria, Bósnia-Herzegóvna, México, Uganda, Gabão, Líbano, Áustria e Japão.

O Brasil foi pego de calças curtas. A reação abobalhada, a começar da de Lula, se deveu à fulminante reação das cinco potências. Só não me parece correto afirmar que é como se o Brasil jamais tivesse anunciando um acordo porque, reitero, Lula conseguiu, na prática, apressar o consenso  dos grandes. Rússia e China, que mais resistiam às sanções,  tiveram de escolher entra as duplas “Lula-Amorim” e “Obama-Hillary”. Imaginem a angústia…

Resta a Lula, agora, voltar ao Brasil e transformar a sua formidável derrota num ativo eleitoral, excitando o antimericanismo rombudo. O discurso do recalcado triunfante é sempre um bom lugar para esconder uma monumental derrota.

Lá fora, a máscara de Lula caiu. Agora só lhe sobrou o picadeiro da política interna.

A REAÇÃO APARVALHADA DE LULA. “FRANKLIN, CADÊ OS NOSSOS JORNALISTAS?”

quarta-feira, 19 de maio de 2010 | 6:35

Como já escrevi, a rapidez com que as cinco potências chegaram a um consenso sobre as sanções deixou o governo abobalhado, Lula inclusive. E ele começou a misturar as bolas. Incitado a falar com a imprensa, recusou! Justo quem! Limitou-se a dizer que esperava a “maturação do noticiário”. E emendou: “Quero ver tudo o que sai [na imprensa] para ver o que vai acontecer”.

Isso é Lula em tempos de Franklin Martins, com a diferença de que o mundo não está, a exemplo de boa parte da imprensa brasileira, sob o tacão da Secom. “Maturação de noticiário” é quase um jargão de assessores de imprensa e de imagem, que fazem lobby para tentar consolidar versões — mais ou menos como fizeram anteontem e ontem assessores ligados ao Itamaraty, num esforço gigantesco junto à imprensa internacional para vender um acordo que nunca existiu.

Lula se perguntava ontem, no fim das contas, o que é que tinha dado de tão errado.  Onde estavam os colunistas amigos para plantar versões? E o “jornalismo” do “círculo íntimo” (!?), aquele que sempre sabe o que ele diz confidencialmente (!) a assessores? Não havia nada! Só o vexame! “Ver o que sai para ver o que vai acontecer” é coisa típica de quem supõe que pode manipular a imprensa internacional como manipula boa parte da nacional.

Como diria Marco Aurélio, o Cérbero planaltino, “pior para os EUA”, não é mesmo?

Só espero que Lula não decida retaliar as cinco potências… Ooops! Tenho uma idéia, presidente! Ameace Sarkozy com os caças suecos! Quem sabe ele troque a segurança mundial pela venda de alguns Rafales…

TERCEIRIZAÇÃO: MAIS UM EMBATE NO STF

O STF foi convocado a decidir sobre o alcance da responsabilização dos órgãos públicos quanto a contratação de terceiros para consecução de obras ou serviços que não dizem respeito ao foco principal da administração pública.

O Min. Marco Aurélio já deixou transparecer quanto a reclamação proposta pelo Estado de Rondônia que o E. TST não tem competência para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) enquanto o E. STF não o fizer. E, deixou entender que a razão de decidir do E. TST quanto ao tema fere a Súmula Vinculante n. 10 do E. STF.

Com efeito, há coerência jurídica no raciocínio do Min. Marco Aurélio. Aliás, como é de seu hábito.

Verdadeiramente, a Súmula n. 331 do E. TST é inconstitucional, pois o órgão exerce função de legislador, tarefa que não lhe cabe.

Contudo, eis as "sinucas de bico" do sistema jurídico brasileiro, que depende de um legislativo que não funciona a contento, especialmente quanto a esse tema, visto que a grande maioria das empresas de prestação de serviços são propriedade da grande maioria dos políticos, ou são suas financiadoras ou são a forma pela qual os políticos obtém vantajosos contratos com a administração pública.

Como responsabilizar as empresas de terceirização, bem como aquelas que tomam os serviços, se não há lei específica para tanto. Possuímos regras esparsas e um enorme esforço para desenvolver teses e uma aplicação sistemática, enfeixando todas as regras jurídicas presentes em nosso sistema, incluindo os princípios que norteiam a Constituição e os demais marcos legais, além da doutrina sedimentada ao longo de anos.

A Súmula n. 331 é um paliativo que vem funcionando muito bem. E diga-se que somente a Justiça do Trabalho teve a coragem de enfrentar os espertalhões que mandam nesse País.

O modelo de terceirização importado dos EUA foi completamente desfigurado e é aplicado de forma irresponsável no Brasil.

A lei de terceirização ainda não foi e não será votada tão cedo.

Se o E. STF entender que não há responsabilização para o setor público, para o setor privado será um passo. E, assim, estará decretada a farra do boi nos contratos precarizados pela terceirização.

Terceirização, nos moldes como foi pensada e posta em prática em países sérios, em rápido raciocínio, significa descentralizar serviços e itens da administração de assuntos que não são o foco do negócio da pessoa contratante.

Esse foco diz respeito ao objetivo da pessoa. Tomemos como exemplo um banco: seu principal objetivo é intermediar dinheiro. Não é seu foco tratar de segurança e vigilância, limpeza, consertos de porta, rede elétrica interna, elevadores, etc.

Terceiriza-se para manter a pessoa no foco do negócio, para que possa se especializar ainda mais naquilo que se propõe desenvolver.

Porém, aqui no Brasil, terra da esperteza, 'nego' aproveita para, em nome da eficiência e diminuição de custos, arrendar até os asseclas do inferno para que trabalhem para si, enquanto enriquece as burras com a imposição de baixos custos na planilha do prestador do serviço.

Vimos recente notícia dessa prática e a condenação da Vale do Rio Doce no Pará (http://profjoaodamasceno.blogspot.com/2010/03/justica-do-trabalho-condena-vale-pagar.html).  Idem para a Petrobrás e outras grandes empresas brasileiras, que posam de arautas da economia.

Terceirização não é para diminuir o salário e outros direitos do trabalhador que atua por intermédio do prestador de serviço.

É para retirar do contratante o ônus e o peso de administrar algo que não é o foco do seu negócio.

Aqui no Brasil isso virou motivo de gerar fortunas para os que "inventam" novidades em como piorar e precarizar a relação de trabalho, embolsando o lucro com a diminuição do custo do contrato.

Num país com um alto índice de concentração de renda como nosso e cuja economia de produção está fundada no monopólio ou no oligopólio, que não prima pela concorrência, e onde o Estado é ainda provedor econômico ou procura se imiscuir em muitos assuntos da economia, levaremos mais 500 anos para sair desse caos.


O cerne da discussão perante o STF é quanto a previsão contida no art. 71 da Lei n. 8.666/93 (Lei de licitações), pois, tanto a reclamação quanto a decisão entendem que o artigo afastaria a responsabilização do setor público em face da inadimplência das verbas trabalhistas por parte do prestador de serviços.
Eis a redação do texto legal:

"Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." - Lei n. 8.666/93.

Como se pode verificar no texto, não há a pretendida exclusividade de responsabilização. Isto é, o texto não é claro o suficiente e literal para afirmar que, de forma negativa, a adm. pública não poderia ser responsabilizada.

O texto diz que o contratado, ou seja, a empresa prestadora de serviços é a responsável por todas as obrigações, inclusive a trabalhista.
Sim, a responsável direta é a prestadora do serviço. Contudo, a responsabilização do contratante se dá de forma subsidiária, ou seja, na hipótese de não se conseguir obter êxito na afetação do patrimônio direto da empresa prestadora de serviços, somente após exaurir todas as etapas dessa responsabilização, inclusive com a despersonalização da pessoa jurídica e tentativa de alcance dos bens particulares dos sócios, e, não sendo possível a satisfação do credor, é que então será possível voltar a execução da responsabilização ao ente público contratante.
A previsão do art. 71 não afasta esse mecanismo de responsabilização, a posteriori, pois maior alcance possui o art. 37 da CF/88, verbis:

"Artdireta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"  

Observe-se que os mesmos princípios que orientam a conduta e o comportamento da administração pública também estão expressados no art. 3º da lei de licitações, a Lei n. 8.666/93.
Em primeiro plano, o nosso complexo sistema jurídico possui princípio que veda o enriquecimento sem causa, e a lei civil ainda capitula tais casos como atos ilícitos (arts. 186, 187 e 927), caindo como uma luva a redação do art. 187 do CC.
E, se atentarmos para um dos princípios encartados no art. 37 supra, ainda que não seja da literalidade da lei (licitações), seria imoral a não responsabilização da administração pública, direta ou indireta, em face dos desrespeitos cometidos com os trabalhadores e demais figuras de responsabilização, como a previdenciária e a fiscal.
Outro preceito constitucional de extrema importância é o quanto previsto no § 6º do próprio art. 37 da CF/88, verbis:

"§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (Grifamos).

Ademais, ainda quanto ao art. 37, se considerarmos que a administração pública paga pelos serviços com dinheiro do contribuinte, seja pelo serviço prestado, seja pela responsabilização decorrente, sempre estaremos tratando de dinheiro público, de dinheiro do contribuinte para quitar as dívidas da adm. pública.
Sendo assim, o princípio da eficiência requer a fiscalização dos contratos para que não hajam responsabilizações e futuros prejuízos, bem como seja empreendida a boa administração da coisa pública.

Como as vezes explicamos em sala de aula, no moderno sistema jurídico dos povos, especialmente os de regime democrático, nem sempre é possível ofertar solução jurídica pelo critério da justiça, seja em documento legislado, seja em documento do judiciário (sentença), visto que ambas hipóteses são formas pelas quais se introduzem normas individuais e concretas no sistema jurídico para nortear o comportamento dos indivíduos, seja para fazer algo, seja para se abster de algo ou até restrição da liberdade.
As vezes, a solução jurídica para apaziguar as relações sociais são dadas sob o valor "do menor prejuízo possível".
Sim, entre prestigiar, pela omissão, o maior prejuízo que é o do trabalhador ficar sem receber as verbas transitórias de um contrato de trabalho precário, e o menor prejuízo de quem pode suportar a solução jurídica necessária, que é quitar tais verbas, de natureza alimentar, opta-se por quem a pode suportar. In casu, em primeiro plano a busca da responsabilização da empresa prestadora, até o patrimônio dos seus sócios, e, na impossibilidade, a responsabilização do contratante, seja ele ente público ou privado.
Em suma, com súmula ou sem súmula do TST, entendemos sim que é possível a responsabilização do ente público. Talvez, o que a súmula nos oferta como forma de solução é um meio mais curto e um caminho já pré-figurado em como as coisas devem funcionar.
Do contrário, para fins de responsabilização, seria necessário outro caminho jurídico, tendo que enfrentar as tormentas de um novo embate jurídico mediante um processo de responsabilização, sob os encalços da prescrição e da decadência do direito.


JD.

DECISÃO DO STF INICIA EMBATE COM O TST

O Supremo entendeu, numa discussão entre TST e o Estado de Rondônia, que enquanto a mais alta corte do judiciário brasileiro não declarar que a Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações) é inconstitucional, o TST não pode fazê-lo. "Por isso mesmo, o tribunal do trabalho não pode manter a administração subsidiariamente responsável nos casos de terceirização" , explica o advogado Luiz Marcelo Góis, ouvido pelo jornal DCI - Diário do Comércio e Indústria.

No julgado, o ministro Marco Aurélio Mello, com base na Súmula Vinculante n. 10, do próprio tribunal, julgou procedente ação ajuizada na corte pelo Estado de Rondônia contra decisão do TST, que havia condenado o ente federativo a pagar as verbas trabalhistas devidas por prestadora de serviços terceirizados, com base na responsabilização subsidiária.

"Essa decisão é a primeira de mérito que afasta a Súmula n. 331 do TST (que aplica a Lei n. 8.666/93) e que também afastará a recém-criada Orientação Jurisprudencial n. 383", analisa o advogado.

No entendimento dele, essa OJ afronta o Supremo. "Agora em abril, o TST, em aparente desafio à Súmula Vinculante 10, manteve seu entendimento de que a administração deveria ser responsabilizada subsidiariamente quando terceirizasse atividades, ao editar essa orientação", comenta Góis. Isso porque, segundo ele, a lei de licitações exclui qualquer responsabilidade da administração quanto ao adimplemento dos direitos trabalhistas por parte das empresas terceirizadas com relação ao seu pessoal.

Para entender o caso

* Segundo a ação que chegou ao Supremo, a decisão do TST, tomada com base em súmula daquela Corte, teria desrespeitado o princípio da reserva de plenário, assentado na Súmula Vinculante n. 10, do STF, que define ser violação a essa cláusula a decisão de órgão fracionário de tribunal que, mesmo não declarando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afasta sua incidência.

* A Súmula n. 331 do TST, usada como fundamento para condenar o Estado de Rondônia, diz que o parágrafo 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) é incompatível com o § 6º do art. 37 da CF/88.

* "Repetem-se as situações jurídicas em que o TST afasta, sem que haja sido formalizado anteriormente o incidente de inconstitucionalidade, a eficácia do art. 71, da Lei n. 8.666/93", diz o min. Marco Aurélio em sua decisão. Segundo ele, ainda que a circunstância de o TST "ter aprovado verbete de súmula a contrariar o preceito legal não afasta este último do mundo jurídico".

Com esse argumento, o ministro julgou procedente o pedido para cassar o acórdão da 1ª Turma do TST, "a fim de que haja a apreciação do tema presente o controle difuso de constitucionalidade ".

FONTE: TRT8

O STF não sabe o que é história

Lei da Anistia.

STF não sabe o que é história,

por Emílio Peluso Neder Meyer.

O jurista norte-americano Ronald Dworkin (autor de O império do direito, pela Martins Fontes, 1999) defende que, apesar de o Poder Judiciário não ser formado por um corpo de membros eleitos para exercer a função jurisdicional, ele é detentor de responsabilidade política. Responsabilidade política no sentido de que, como atores e membros de uma comunidade também política, tem perante esta o ônus de fundamentar devidamente suas decisões no sistema jurídico vigente, sem criar ex nihilo novas normas, tal qual o faria o legislador, e sem se prender cegamente ao passado impossibilitando novas interpretações. Ele dá a essa concepção o nome de integridade. Isso mesmo: pode-se até arriscar exemplificar melhor sua teoria como uma exigência de que as instituições políticas devam soar para sociedade íntegras como uma pessoa que se pauta por princípios morais; no caso, apenas aqueles de uma moralidade política, ou seja, compartilhada intersubjetivamente. Nosso Supremo Tribunal Federal é uma instituição não íntegra.

A decisão tomada nos últimos dias 28 e 29 de 2010, na Arguição de descumprimento de preceito fundamental 153/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, coloca às escâncaras como um tribunal pode ser pragmático e ao mesmo tempo conservador, para não dizer retrógrado — e, claro, incoerente. Visando a que o Supremo Tribunal Federal desse interpretação conforme à Constituição ao artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), a OAB, 30 anos depois da publicação da referida lei, colocava em xeque a possibilidade de que a expressão “crimes conexos” seria abrangente das torturas, homicídios, desaparecimentos forçados, estupros, lesões corporais e outros delitos praticados por agentes de Estado nos porões da Ditadura Militar. E não se diga que ela também seria incoerente: é assombrosa a argumentação no sentido de que a OAB protagonizou um verdadeiro acordo naquele momento histórico. Não há consenso debaixo de baionetas. Aquela era a saída possível para que a OAB pudesse permitir o retorno de brasileiros ao país e evitar mais derramamento de sangue; isto não a impede de hoje cumprir seu dever cívico de defender a ordem constitucional vigente e a aplicação de direitos fundamentais.

Mas voltemos ao argumento central: o STF é uma instituição não íntegra. Basta atentarmos para o voto do ministro Ricardo Lewandowski: citando diversos julgados, ele menciona que a jurisprudência que se formou ao longo dos anos sobre a distinção entre crimes políticos e crimes comuns não poderia de forma alguma fazer com que a definição dos primeiros abrangesse atos praticados por agentes de Estado, já que não havia neles qualquer, aliás, nem a mínima intenção, de se opor a ordem política. E não se diga que quem defende a ordem política também pratica crime político: ora, qual o “bem jurídico” (na linguagem dos penalistas) que está sendo ofendido com um “crime político praticado pelo torturador? A soberania do Estado? Obviamente que não! Ele estaria defendendo-a, nessa lógica do absurdo. Portanto, o argumento do ministro Lewandowski em nenhum momento mostrou-se frágil, já que era o argumento da história do STF.

Mas a história do STF não é a mesma história do Brasil? Não é ele uma instituição política que detém responsabilidade política e que é também autor dessa história? Ao que parece, apenas para recontá-la ao sabor do pragmatismo já mencionado. É muito mais fácil esquecer o passado, não punir torturadores, não mexer nos “esqueletos no armário” e pensar que o futuro é tão-somente a página virada do passado. Ledo engano. A história cuidará de julgar os julgadores. E essa mesma história mostrará que o STF não sabe o que é história, não sabe ao menos o que é a sua história.

Há pouco mais de um ano atrás, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, o STF procedeu a uma verdadeira reviravolta em termos de direitos fundamentais e direitos humanos no Brasil ao dar prevalência do Pacto de San José da Costa Rica para reconhecer como violadora desses últimos direitos qualquer norma infraconstitucional que possibilitasse a prisão civil do depositário infiel, mesmo com a autorização do artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República. O Pacto, que só permite a prisão civil do devedor de alimentos, teria um caráter “supralegal” extensivo de novos direitos fundamentais para a Ordem Constitucional de 1988. Onde estava este Pacto na última semana? Foi denunciado? Não há qualquer menção nos votos dos Ministros ao mesmo, muito menos ao fato de que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem jurisprudência consolidada no sentido de que leis de “auto-anistia” (o que não era o caso do Brasil, pelo menos até essa semana) são violadoras do Pacto. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, de repente, desapareceu. Nosso Supremo Tribunal Federal é uma instituição não íntegra.

A oportunidade de que o STF cumprisse com seu efetivo papel de ator político responsável foi perdida. Nem o Direito Internacional dos Direitos Humanos que ele mesmo defendia foi respeitado. Mas a história, novamente, há de julgá-lo — e não só ela: a Corte Interamericana de Direitos Humanos recebeu demanda apresentada pela Comissão Interamericana em que o Brasil é formalmente denunciado por violar o Pacto em diversas das suas cláusulas ao não investigar, punir os responsáveis e possibilitar o acesso às informações do Estado brasileiro a respeito da Guerrilha do Araguaia (Caso 11.552). A Corte Interamericana, é o que se espera, será íntegra.

Emílio Peluso Neder Meyer é advogado, professor da Escola Superior Dom Helder Câmara e mestre em Direito Constitucional pela UF-MG.